【时讯】怎样才能让鲍毓明案进入司法程序？

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李星第一次通报已经过去700多天了。 从“南风窗”和“财新”两个报道不断引起舆论骚动，即使已经过了一个多月，鲍旭明和李星方在法律、道德、舆论的战场上还是纠缠不清。 女孩的年龄、第一次通报的时间、两个人是第一次以收养的名义一起去的还是一起生活的时间等，双方对这些重要新闻点的说法依然各有各的说法。

这次，真正击中公众痛点的是两人关系中的巨大不平等，以及与之相伴的社会地位、可支配资源、智力水平的差异。

10年前，连锁教育机构山木训练的创始人宋山木被性侵犯集团内的许多年轻女员工暴露，从此公众开始认识到权力下隐藏的侵害和剥削。 十年后，鲍鱼事件提供了更极端、双方实力更大的样本。

近年来，随着许多职场、高中性侵犯、性骚扰事件的暴露，人们普遍认识到同样的事情不仅与暴力有关，还与熟人语境中的权力和控制关系有关。 类似事件总是引起舆论的关注，但在司法实践中，这些事件往往处于道德和法律的中间地带，证据不足无法立案，或者情节轻微起诉，是这类事件经常面临的课题。

“洗脑”和起草很难

现在鲍耀明事件正处于公安机关的搜查阶段，对于该事件是否最终进入司法程序，李星的代理律师、长年从事未成年女性性侵犯维权的郭建梅感到担心。

援助李星的律师李莹代理过满洲人民代表大会有代表性的幼儿入侵事件。 她要求《中国情报周刊》刑事诉讼证据标准高，“事实清楚，证据确凿”，形成完善、封闭的证据链，只是孤证或受害者方面的陈述或证据指向不一致，相反的证据

鲍耀明事件可能有相反的证据。 鲍耀明曾经把他和李星的聊天记录泄露给媒体。 在这个记录中，李星对鲍耀明说了几句表示爱的话。

能否立案，取决于公安机关如何理解性侵犯事件中最核心的因素“自愿”。 关于鲍勃明事件，有人认为即使这些记录没有伪造，表面上李星是自愿的，但实际上应该认定为“不是自愿的”。 因为李星在和鲍弘明在一起很久的时候，可能已经被“洗脑”了。

中国政法大学刑法准教授曾文科曾探讨“洗脑”是否能构成强奸罪的手段行为。 他指出强奸罪保护了女性的自主决策权或性自由，在女性无法抵抗、无法抵抗或不知抵抗的情况下发生性行为的是强奸。 郭建梅也认为，在受害未成年人事件时，必须考虑是否有正确认识自己言行的法律意义和结果的能力，以及是否有完全不受外在因素影响而表达不同意意思的自由的能力。

具体来说，司法机关需要全面结合案件时李星的年龄、认识水平和身体状况、成长经验、嫌疑犯鲍耀明的身体状况、身份背景、受害者与李星的作用地位、交往模式等各种因素进行评价。

但是，一个显著的现实是，在郭建梅以前代理的事件中，经常依赖权力控制、心理控制、精神强制或“洗脑”这种手段行为进行“强奸”，在进入司法程序之前倒在起草的第一环节。

郭建梅代理过黄波事件。 黄是大学生训练机构的领导，几个参加课程的女孩，模糊地和他发生了性关系，然后不得不告诉他。 理由是黄“洗脑”了。

据《南方都市报》原记者李思磐的报道，黄波的洗脑方法是以成功、未来为诱惑和考验，以讲述人生的名义邀请学生进屋，系好秒表，在学生面前，90秒内克服心理障碍，能否脱衣。 脱了衣服后，下一步和他发生性关系。

郭建梅作为黄波事件受害者的代理人做出了巨大的努力，但警察最终决定不立案。 理由是没有证据。 李思磐想起了黄波事件的受害者是未成年大专生。 当时“依法惩治未成年人犯罪的意见”第二十一条(以下简称“二十一条”)还没有颁布，可以援用的法律条只是“暴力”“胁迫”以外的“其他手段”的兜风条款。 警察对举报的学生说:“你们自己有错误。 这种情况不是强奸。”。

在近年郭建梅代理的接触“洗脑”和诱惑的性侵犯事件中，胜诉的只有去年的宋山木事件。 宋山木事件是权力关系下遭受性侵犯的里程碑式的例子，郭建梅、李允都参加过。 她们在《中国情报周刊》上复盘宋山木事件时说，宋事件成功的重要原因之一除了受害者的自传外，法院还认定了其他证据。

在宋事件中，法官认定受害者被宋山木带到山上的偏僻公寓，处于孤立无援的环境中。 受害者和宋山木之间没有感情关系的受害者的行为表示反感，强奸后，把当天的衣服全部扔进垃圾箱，受害者在被强奸的晚上，对同屋的人和男朋友哭了。 这些证据互相印证，构成完整的证据链，表明强奸违背了受害者的意愿。

多年的事件经验使郭建梅有一个人开会，许多基础事件人员在意识理念上，在适用于相关法条的理解上，是保守的。 大多数情况下，只是基本认识到直接的肢体暴力手段，像熟人之间发生的行为者不是直接的肢体暴力，而是利用与受害者的上下从属关系(不平等权利关系)和特殊职权变得方便，通过权力控制、精神强制、心理控制等手段

律师李莹认为，青少年经历熟人性侵犯事件，往往非常来自贫困家庭，在权力控制和孤立无援的情况下，很难真实表达自己的意志。 她以曾经主办的满洲人民代表大会代表性的侵略幼儿事件为例。 这个事件的基本事实是，高年级学生强迫低年级学生卖淫，领取卖淫资金。 一部分钱给了被迫卖淫的低龄女性作为零花钱和生活费。 在这个事件中，大部分14岁以上的未成年人都收到了这笔小钱，因此，在被侵害后和大家一起吃了夜宵，有些人被认定为性交易而不是强奸。 最后被性侵犯的幼女中有未满14岁的个体，因此将侵犯该女性的行为认定为强奸。

未成年人缺乏证据意识和自我保护意识，因此性侵犯事件多发生在秘密环境下，证据链未达到公安机关的起草标准，最后不予立案。 郭建梅、李莹在代理类似事件中面临着同样的困境。

鲍事件引起舆论后，北京青少年法律援助和研究中心主任赵丽华再次提出了他以往的观点。 也就是说，在未成年人遭受性侵犯的问题上，必须建立“通报后立案”的制度。

“父女”与现行法律

年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部共同公布了《依法惩治性侵犯未成年人犯罪的意见》(以下称为《意见》)。 其中第21条规定:“对十四岁以上未成年女性负有特别责任的人，利用其特征地位或受害者孤立的情况，强制使未成年人在范围内，发生性关系的，以强奸罪处罚。”

《意见》第九条确定了负有特殊职责的人员范围，即对未成年人负有监护、教育、训练、救助、护理、医疗等特殊职责的人员。

年，时任最高法院刑一庭法官周峰、薛淑兰、赵俊甫、肖凤共同“理解和适用依法惩治性侵犯未成年人犯罪的意见”(以下称为“理解和适用”)。 )写了。 《二十一条》的制定，在实践中，十四岁以上的未成年少女比幼女的认识、评价能力有所增强，但身心发育尚未完全成熟，在日常生活、学习、物质条件方面对监护人、教师等负有特殊责任的人有一定的服从、依赖关系。 “这种行为者对受害者的实施程度，对成人受害者来说是很小的压力，未成年受害者有时无法抵抗、无法抵抗、无法达到通奸的目的。 ”。

为了应对这种情况，《二十一条》规定在认定14岁以上未成年人和对其负有特别责任的人之间的强奸时，适用特别的证据标准。 “关于强制手段和程度的认定，必须充分考虑未成年受害者的身心脆弱性和与特殊责任人之间的特殊关系，容易受害等，与成人实施的强制侵害行为进行区别。 ”。

“理解和适用”更具体地说，“利用特征地位进行通奸”是指行为人故意利用这种特别的关系，在未成年受害者的生活条件、接受教育和训练的机会、救助和医疗等方面可能受到影响的方法、对受害者的压力

这意味着中国在司法实践中认识到特殊职务地位在与未成年人实施的性犯罪进行比较中的作用，但“职务地位这一事实状态本身不足以将性行为转化为犯罪，职务地位的存在是否会影响“自愿”等 也就是说，如果嫌疑犯能提供表明受害者自愿性行为的相关证据，就有必要综合考虑强奸是否成立。

郭建梅告诉《中国情报周刊》，在刑法对强奸罪的规定和《二十一条》的法律框架下，李星事件有三个核心法律争论点。 一是李星的年龄，二是鲍耀明对李星是否有特别的责任，三是同意和自愿的问题。

在这个事件中，李星和鲍耀明的性关系已经达到14岁，郭建梅根据《二十一条》的规定，如果两个人成为事实上的监护关系，有可能对鲍氒明负责，无论鲍旭明是否有收养李星的法律资格。

在郭建梅，双方最初的接触到底是以收养的名义，还是鲍某主张的恋爱，是鲍旭明事件定性的关键。 郭建梅陈述了以下事实:鲍鱼承认自己在李星和北京、天津、烟台、南京等地长时间生活。 鲍耀明给李星写过保证书。 “给现在的女儿和未来的妻子”他是和李星的网络聊天记录，星星也一直被称为他爸爸。 这些都是鲍毗明自己向媒体提供的“证据”。

休眠的二十一条

在司法实践中，昭丽华很少看到司法机关根据上述“二十一条”处理案件，他觉得这个条款“好像在休眠”。

《中国信息周刊》搜索了审判文件网，在《意见》发表后的过去7年里，仅6例案件法官适用第21条的规定，这3例案件中有2例发生在继父和继女之间，1例发生在中学语文教师和学生之间。

伟丽华和他的团队从2009年开始对媒体报道的1065名未成年人性侵犯事件进行了统计解体，除了受害者和侵害者关系不明的16件外，739件由熟人实施，占全部事件的69.39%。

在熟人犯罪的739件中，监护人(父母、养父母、继父)实施的共计66件，其他家人和亲属实施的32件。 学校员工(包括学校校长、教师、与学校有劳动关系的其他员工)实施的性侵犯事件共计140起。

现在的“二十一条”是最初的雏形，是昭丽华在最高人民法院的刑一庭就“依法惩治性侵犯未成年人犯罪的意见”征求专家意见的会议上提出的。 当时，对未成年人负有监护、教育、训练、救助、护理、医疗等特殊责任的人和国家员工，利用身份和职务的便利，如果在14岁以上、18岁以下之间与未成年女性发生性关系，建议采用强奸论。

他的提案被吸收了，但在《依法惩治性侵犯未成年人犯罪的意见》正式发表时，调整了文案，增加了“特征地位和受害者利用孤立无援的情况”“强制服从未成年人”的表现。

赵丽华在接受《中国情报周刊》采访时说，司法机关确实是为了排除基于“恋爱”的情况。

从《二十一条》的颁布过程中也可以看出，在打击未成年人性侵犯罪方面，存在着保护未成年人和尊重个人自由决策的冲突之间的权衡。

中国政法大学刑法教授罗翔说，受害者和侵害者之间有特别关系的情况下，支持将性别同意年龄提高到18岁。 其理由是法律实施的是监护人主义，通过限制未成年人的性自由和处分权来保护性利益。 没有限制的话，强者滥用对弱者的特征地位，强者剥削对弱者的性利益。

李思磐在这种事情上有共性，受害者和加害者经常有一对多的关系，加害者被刺的契机也是，其中一个突然自己是很多对象之一，不是专业的“爱”对象，而是为了自我说服而使用的理由倒塌了。 黄波事件的爆发是从黄波最信任的女助手收到另一位女性写给黄波的诉说信开始的。

罗翔主张，在条件成熟时，应该增加刑法规定中滥用信任地位的剥削性利益罪。 郭建梅也在立法层面完全，想防止权力关系中的性侵犯行为。 根据北京青少年法律援助研究中心律师牛帅帅的研究，在澳大利亚部分州、英格兰和威尔士，利用对未成年人的权威和信任地位，与后者发生性关系时(不限于性交)，法律由未成年人“性继承”

但是法律界也有别的看法。 罗翔的同事曾经在文科认为，如果设置一个罪名，检察院就说明行为者具有特征地位，与受害者发生性关系是犯罪，就不会给被告人留下任何余地，否定“意志”是强奸罪的本质构成要件。

从立法技术的立场出发，文科曾经认为，与其设立不允许被告反驳的新强奸罪，不如通过司法解释或在现有立法条文中增加关于举证责任分配的条款。 他例如说:“利用亲属和师生等的特征地位，在发生上下人际关系的情况下，除非被告人提出相反的证据，否则估计是违背未成年受害者的意愿发生的。 在这种情况下，检察可以减轻自己举证责任的负担。 ”。

根据legal ages of consent by country网站提供的世界201个国家和地区承诺年龄的统计，世界大部分国家和地区规定的性承诺年龄集中在14~18岁之间，其中76个国家的性承诺年龄在16岁时为37.8% 性承诺年龄为14岁以上共计147个，占总数的73%。 相比之下，中国的性承诺年龄在全世界设定得很低。

郭建梅认为，许多欧美国家的性开放程度比中国高得多，也有比较完整的性教育。 但是，这些性同意年龄为16岁、18岁。 中国的性文化氛围相对保守，性教育不充分，在这种情况下，性同意年龄过低对女孩来说非常不负责任。

曾文科警告说受保护，限制自由，法律把通常的性同意年龄设定为16岁时，16岁的女孩自愿与人发生性关系的自由也被剥夺了。 “立法提案需要建立在实证数据调查的基础上，听取心理学和生理学专家的意见。 ”。

曾文科说，许多人大代表建议提高性同意年龄，提倡降低刑事责任年龄。 既然要求降低刑事犯罪年龄，证明青少年能认识到强奸意义上的年龄下降，那么呼吁提高性别认同年龄其实是一种矛盾的方法。

《中国信息周刊》年第17号